Cobrança previdenciária sobre terço de férias: é indevida e cabe devolução! - Giro Central

Cobrança previdenciária sobre terço de férias: é indevida e cabe devolução!

marcos holanda casagrande 29/08/2018 00:00:00 Noticias
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A Justiça Federal vem reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária a cargo do empregado a título de adicional de 1/3 sobre férias usufruídas ou indenizadas e sobre o abono de férias. Nos casos em que houve o recolhimento indevido da contribuição ao INSS do trabalhador nas hipóteses acima, a devolução é devida desde a data do recolhimento, corrigida pela taxa SELIC.O período de resgate da contribuição indevida é dos últimos 5 anos a contar do ingresso da ação de repetição do indébito. Embora o tema já tenha sido discutido pelo Superior Tributal de Justiça, o qual consolidou o entendimento de que não é hipótese de recolhimento previdenciário as verbas recebidas no gozo de férias a título de 1/3 constitucional e nos casos em que o trabalhador é indenizado através do abono de férias, a Procuradoria Federal vêm recorrendo as Turmas Recursais, que tem mantido a decisão favorável aos trabalhadores.Entre os embasamentos jurídicos para a não incidência da contribuição está o seguinte enunciado no acórdão do Resp. 957.719/SC:


PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.


1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".) (grifei). Esse entendimento tem sido adotado pelo TRF4 nos julgados idênticos:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RESTITUIÇÃO DEVIDA. LEGITIMIDADE DO INSS. NÃO DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO. 1. É indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional, incluindo-se as contribuições futuras, com a condenação da União a restituir aos sindicalizados os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional no período não prescrito, acrescidas da taxa SELIC desde o recolhimento indevido. 2. O fato de a União Federal ser titular da contribuição previdenciária em discussão, não afasta a legitimidade da Autarquia para tomar as medidas cabíveis a fim de informar à União acerca do não desconto da contribuição e adaptar os procedimentos para que tal parcela não incida sobre o terço de férias. Ao INSS cabe a manutenção e o envio dos dados que serão considerados para fins de emissão da folha de pagamento. (TRF-4 - AG: 341553120104040000 PR 0034155-31.2010.404.0000, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 15/03/2011, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 23/03/2011).



TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Afastada preliminar de falta de interesse de agir, por ausência de comprovação dos recolhimentos indevidos. Os autores são servidores da União, que tem em seu poder todos os documentos necessários para verificar a existência de descontos indevidamente efetuados e providenciar sua devolução. 2. Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, por não se incorporar aos proventos de aposentadoria. Precedentes. 3. Apelação a que se nega provimento. (TRF-1 - AC: 510812220114013400 DF 0051081-22.2011.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 25/10/2013, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.692 de 29/11/2013).


JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). (TRF-4 - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELRE: 50478378020114047000 PR 5047837-80.2011.404.7000, Relator: OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA,Data de Julgamento: 15/07/2014, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 16/07/2014).


 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO DE FÉRIAS. SERVIDOR FEDERAL. REGIME ESTATUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Em conformidade com a jurisprudência dominante do STJ, "a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria" (1ª Seção, Pet 7.296, j. 28.10.2009). 2. Precedentes desta Turma Regional e da TNU. 3. Acórdão recorrido que se encontra em conformidade com esse entendimento jurisprudencial. 4. Pedido de Uniformização desprovido. (TRF-4 - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF: 50584776520134047100 RS 5058477-65.2013.404.7100, Relator: GIOVANI BIGOLIN, Data de Julgamento: 08/06/2016, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO). Portanto, a matéria já está pacificada junto à jurisprudência dos Tribunais, e os trabalhadores que tiveram descontados os valores podem requerer judicialmente a devolução.


COMO RECEBER

Primeiramente é necessário que você comprove nos últimos dez anos que sobre desconto no seu contra-cheque de contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional. Os documentos podem também, além do contra-cheque, outros que comprovem o desconto, podendo ser ate mesmo uma declaração da empresa ou de um órgão público do qual você trabalha efetivamente. O nome da ação é repetição de indébito referente a desconto de contribuição previdenciária sobre 1/3 e precisa ser promovida contra a União Federal. Caso o valor que você tenha a receber seja maior do que é estipulado no Juizado Especial Cível na Justiça Federal, você não tem outra opção a não ser ingressar na mesma justiça, porém no juízo comum, o que demandará mais tempo para a tramitação processual, diferentemente do rito previsto no Juízo do Juizado Especial Cível da Fazenda Pública Nacional, em qualquer parte do país, isto é, onde possui sede da Justiça Federal. A Constituição diz que quando não existir na localidade sede da Justiça Federal, você pode entrar na justiça comum, no fórum de sua comarca, porém o juízo negará o recebimento e enviará o processo para a Justiça Federal mais próxima onde você entrou com ação no fórum de sua cidade. Não se esqueça de pedir uma antecipação de tutela (uma medida urgente), porém o poder judiciário federal, na ora que o juiz apreciar a sua pretensão, logicamente que irá negar a liminar porque a concessão da medida, se deferida, confunde-se com o próprio mérito, o que não deixará de ser apreciada novamente quanto julgar o mérito pela concessão. Isto porque quando a União for intimada da sentença, certamente vai recorrer para o Tribunal Regional Federal de sua região. Caso a antecipação de tutela seja concedida, o recurso subirá ao tribunal para apreciar a decisão do juízo de primeiro grau, mas a União terá que fazer o pagamento em 30 dias, uma vez que o crédito se refere a crédito alimentar, podendo o magistrado consignar em sua sentença um dispositivo de aplicação de multa pecuniária, que tem limite, ou seja, que sempre é analisada conforme o valor da condenação. Se o juiz condenou a União a pagar ao pagar a importância de R$ 10.000,00, possivelmente irá aplicar uma multa que consiste na metade deste valor, limitando-se de um a seis meses, por exemplo, porque a multa pecuniária não pode ser “perpétua”, o que caracteriza enriquecimento ilícito sem causa.



DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

O autor é servidor público federal. Nessa condição, sofreu desconto de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (1/3 constitucional), conforme resta demonstrado nas fichas financeiras anexas à presente (2002 a 2006). No entanto, tal desconto não encontra qualquer respaldo fático-jurídico. Com efeito, inicialmente a contribuição social do servidor público civil foi criada a partir da Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, sendo posteriormente regulada pela Medida Provisória nº 560, de 27 de julho de 1994, e tendo como conceito de remuneração do funcionalismo, definido a partir da edição da Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994. Sob a égide da Lei nº 8.852/94, a base de cálculo da contribuição, era delimitada pelo conceito de remuneração contido na referida lei, cujas verbas de incidência da alíquota, a exemplo do 1/3 sobre férias, incluíam horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, por tempo de serviço, demais adicionais e outras gratificações estavam excluídas para fins de cálculo da contribuição. Posteriormente, sobreveio Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999, que estabelece, in litteris:

 “Art. 1º A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a  manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, de proventos ou da pensão.


Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou qualquer vantagem, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:


I – as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal;


II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;


III – a indenização de transporte;


 IV – o salário família”.

 

Dessa forma, verifica-se que a lei em questão não incluiu dentro o terço constitucional de férias como base de cálculo para fins de incidência da contribuição previdenciária. Como se sabe, para o nascimento da obrigação tributária, é imprescindível a prévia existência de uma hipótese de incidência, suficientemente descrita em lei, da qual, uma vez ocorrido o fato gerador, poderá eventualmente derivar o crédito tributário. No presente caso, bem se vê que não existe na mencionada lei hipótese de incidência determinando o pagamento de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional. Portanto, absolutamente indevida a postura da Administração federal de efetuar o recolhimento da mencionada contribuição previdenciária sobre o adicional de férias do autor, uma vez que não existe suporte legal para tanto. Sobre o tema, já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça que: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE FÉRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. NÃO-INCIDÊNCIA.


I - A interpretação que deve ser dada ao art. 1º da Lei nº 9.783/99, em face do sistema previdenciário em vigor, é no sentido de excluir a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias (1/3 de férias), assim como não deve ser cobrada sobre qualquer outra verba que não vá se converter em benefício ao servidor, quando da sua aposentaria.


II - O que se deve perquirir é se o desconto da contribuição nessas verbas terá sua contrapartida nos proventos da aposentadoria do servidor, o que não se verifica com o adicional em tela, tendo em vista a modificação introduzida no sistema previdenciário do servidor público, imprimindo-lhe caráter contributivo e atuarial.


III - Precedentes: REsp nº 489.279/DF, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 11/04/05, EDcl no REsp nº 586.445/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/03/05 e RMS nº 14.346/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 28/06/04. IV - Recurso especial provido”. (destaques nossos). (STJ – 1a. Turma. Resp 615618/SC. Rel. Min. Francisco Falcão. Julgado em 09.03.06. Publicado no DJU de 27.03.06).


 Vê-se, assim, que as vantagens que não compunham os proventos da aposentadoria, na vigência da EC nº 20/98, não podiam ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária. Desse modo, não há sustentação para o desconto das parcelas de caráter não permanente que compõem a remuneração dos servidores, haja vista que as mesmas não poderiam sofrer a incidência da contribuição para o plano de seguridade social. Impõe-se, pois, o decreto de procedência do pedido autoral.

 

INFORMAÇÃO IMPORTANTE

Você não precisa contratar um advogado para ingressar com a ação, visto que a lei que o Juizado Especial Cível e Criminal, tanto na esfera comum ou federal, dispensa o patrocínio da causa por um causídico. Como anteriormente consigamos que a União é obrigada a recorrer de todas as decisões que são desfavoráveis ao governo federal porque o direito público é indisponível, ou seja, os procuradores da União, que compõem a maior banca de advogados públicos do Brasil, são orientados a recorrer de todas as decisões que a justiça condena o governo a pagar verbas de toda a natureza, principalmente essa de natureza indenizatória trabalhista, até porque o caso é complexo, polêmico e a União não vai querer admitir renunciar receita recebida há anos e posteriormente depois devolver ao contribuinte, no caso o trabalhador que sofreu desconto previdenciário de adicional de 1/3 de férias. Portanto e finalizando, oriento que você procure um bom advogado, de sua confiança, faça um bom contrato de honorários e acredite no trabalho dele que você terá êxito em sua demanda. Boa sorte.

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